不貞行為＝親権者として不適格ではなく、それが未成年者の監護に具体的にどのような影響を及ぼすかが検討されます。
不貞関係の生じた時期に一時的に監護状況に不十分な点があったとしても、将来的に監護態勢が整っており、未成年者が母親の監護を求めている場合は、監護適格はあるとされています。
ただ、親の不貞が未成年者に好ましくない影響を与えると指摘する以下のような裁判例もあります。
大阪高決平22.1.15
父親が母親の不貞を知って、長男、長女、二女の３人を連れて別居をしたため、母親が５日後に長男を連れ戻すとともに、未成年者らの監護者指定と長女と二女の引渡しを求めた事案である。
母親は、父親との同居時、父親の帰宅が遅かったことから、未成年者らが就寝した後、未成年者らだけを自宅に残して不貞相手との密会を重ねていた。また、二女を連れて不貞相手と食事をしたり、自宅において不貞相手を長男の遊び相手としたりしていた。
母親は、原審で、一旦、不貞相手との交際を止める旨を約束したが、それは自己の信念に反するものであったとして、その後も不貞相手を自宅に引き入れ朝まで過ごすなどしている。ただし、原審判後は、不貞相手と長男を会わせたり、自宅に引き入れたりはしていないが、不貞相手との交際を止める意思はなく、自宅外で会っている。
抗告審は、「抗告人（母親）がＸ（不貞相手）との交際により夜間頻繁に外出し、ときには未成年者らを夜間長時間放置したままにするなど、その生活や心情の安定への配慮を欠く行動をとってきた上、抗告人は相手方との同居中にＸとの交際を深め、その交際の実態からはこれが不貞行為に該当することが明らかであり、このような行為は、当事者間の婚姻関係を破綻させるだけでなく、未成年者らが両親の下で監護養育されてきた家族環境を崩壊させるものであるにもかかわらず、抗告人は、Ｘとの交際が相手方との夫婦関係に影響を及ぼすことがあっても、親子関係に影響するものではないとの独自の新年に基づいてXとの交際を継続したばかりか、Ｘに二女を抱かせたり、自宅に出入りさせて長男の遊び相手をさせるなどしてきたもので、現時点では未成年者らは抗告人とＸとの関係を十分に理解していないものの、未成年者らが将来、これらを理解する年齢に達した際の未成年者らの心情に対する配慮を欠く行為である。
さらに、抗告人は、原審における審問期日において、Ｘとの関係が原因で別居に至り、未成年者に辛い思いをさせたことを自認し、Ｘとの関係を絶つと述べながら、当審においては上記陳述を翻し、Ｘとの関係を絶つつ もりはなく、Ｘとの接触は長男にとって悪影響はない旨述べるのであって、このような、Ｘとの交際を優先する抗告人の姿勢は監護者としての適格性を欠くものといわざるを得ない。」とし、母親の抗告を棄却した。
家裁月報63-9-37
