東京地立川支 平21.4.28(決)
1 【子の引渡請求の法的性質と直接強制の可否】
親権ないし監護権に基づく子の引渡し請求の法的性質は、妨害排除請求権としての引渡請求権の行使と解するべきであり、その実現のためには、民事執行法169 条の類推適用により直接強制を行うことが許されるが、執行対象が人格の主体である児童である以上、執行官は直接強制にあたり、児童の人格や情操面に最大限配慮した執行方法を採るべきである。
2 【執行当時7歳9か月の児童を執行対象とする子の引渡しの直接強制を是認した事例】
一般的に、小学校低学年の年齢程度の児童は、客観的に善悪、適否の判断能力を備えているとはいいがたく、意思能力を有していないと解すべきであるところ、本件児童は、執行当時7歳9か月であって、一般的には、意思能力を有していたものと解することはできず、その他意思能力を有していたと認め得る特段の事情もう かがわれず、執行官が行った本件処分は、方法及び態様を含め、違法又は不当なものとはいえない。
家裁月報第61巻11号80